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避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条(2)
 
发布时间: 2008/11/24 17:01:42  发布人: 陈世明律师  浏览: 1529  
 

六、明知或应知的判断标准

(一)《条例》中的“明知或应知”

     明知,也即是实际知道(知悉),英美法中指actual knowledge,包含两层含义:第一,指直接且清楚知悉某种事实或状况,与推定知悉(constructive knowledge)相对;第二,指知晓某种信息或情况,而该信息或情况会使得一个有理性的人对事实作进一步的探究或查询。[1]第一层含义又称为明示的实际知道(express actual knowledge),第二种情形也称为默示的实际知道 (implied actual knowledge)。[2]实践中,除非搜索服务商承认自己知道被链接的内容侵权,第一种情形的“明知”很难证明。为保护权利人利益,法院一般根据特定事实或情形推定侵权人对侵权事实是明知的,即默示实际知道。“应知”在英美法中也称推定知道(constructive knowledge),指对于某人以合理的注意(reasonable care or diligence)即能了解的事实,法律推定其应该且已经了解该事实,而不论其事实上是否知情。[3]

     严格来说,我国《条例》关于“应知”的规定比较混乱,存在较多矛盾之处,第22条、第23条尤为明显。第22条第(3)项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”,而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道,但“不知道”应理解为实际上的不知道,即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义,这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文在规定上不仅采取了不同的文字表述,而且也使用了完全相反的逻辑方法(前者为否定,后者为肯定),很容易造成对条文内容不同的理解。比如,根据条文内容理解,权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用(第23条),而网络服务商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责(第22条)。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致,目前尚不能从条文本身得出确定的结论。

关于明知与应知的区分,我国法规定的并不如英美法中明确,按照我国学界的通常理解来解读,明知是实际知悉,应知是推定的知悉(应当知道或有合理理由应当知道)。司法实践中,明示的实际知道难以证明(除非被告自己承认),一般均使用推定(presumption)的方法判断默示的实际知道,推定知道也是采取推定的方法,虽然二者所依赖的推定基础有所不同,但由于均是对行为人主观状态的推定,所以难以区分二者之间的差别。

   (二)不合格通知与明知或应知

第23条但书作为搜索服务商避风港规则的限制,是搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键,再加之“明知或应知”涉及到主观判断,而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以,对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”,进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉到该问题。所以,有进一步探讨的意义。

如果版权人或其代理人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件,不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在,而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[4]我国《条例》并未对该种情况作出规定,无法直接得出明确结论,须从通知构成要件的设定目的来分析。

“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小,现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性,《条例》参考国际通行做法,建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出,通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络服务商,以便于其快捷地寻找被控侵权材料,进而进行删除或断链并通知服务对象。此种情况下,如果认为不合格的通知可以导致搜索服务商的“明知或应知”,权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知。对搜索服务商而言,轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面,第23条规定了“明知或应知”,即使通知不符合法定要求,法院也可能认为其足以对搜索服务商产生警示作用,审查相关信息合法性义务的也随之产生。如果搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施,就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”,不能援引避风港规则免责。另一方面,如果网络服务商担心失去避风港保护而贸然根据不合格通知采取删除或断链措施,将不能依据第24条规定免除责任,即便是为了权利人利益,也无法追究权利人的责任。显然,不合格通知不能导致“明知或应知”的成立,也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。

 

(三)“明知或应知”的判断标准

在避风港规则例外的判断标准(Red Flag Test)方面,DMCA的规定较为全面规定。我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释,[5]也学者将之解读为侵权过错的判断标准,用于分析并说明我国相关判决的正当性。[6]美国参众两院关于DMCA的立法报告明确指出红旗标准(Red Flag Test)是避风港规则例外的判断标准,[7]其目的是用来判断网络服务商(系统存储与信息定位服务商)对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。只要信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权,或者不知道明显反映侵权活动的信息”,并按照该条其它规定履行了断链义务,就能够根据该条规定主张侵权责任的限制(免除金钱赔偿责任等)。如果网络服务商能够发现明显的侵权信息(“红旗”),其就应当立即采取适当行动(如断开链接或删除有关信息),否则其将无法获得第512条规定的责任限制的保护。[8]在具体判断时,红旗标准结合了主观和客观两个方面因素的考虑。在决定网络服务商是否获得了“红旗”时,必须判断其对有关事实和信息的主观知悉状态。在判断相关事实和信息是否构成“红旗”时,也即是服务商是否看出侵权行为明显存在时,则需要进行客观标准考察,即考察一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[9]所以,让搜索服务商承担删除侵权信息或断开侵权链接的义务,必须达到不需要网络服务商进行主动调查,而仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度。由此可见,如果网络服务商获得的仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度,但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度,其仍可以受到避风港规则的保护。

作为避风港规则的例外,DMCA对红旗标准作了严格限制。参议两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下,红旗标准不要求在线编辑分类服务对潜在侵权进行辨别判断(discriminating judgment),[10]不能仅仅因为服务商在编排分类目录时看到过侵权网站,就推定其知晓了侵权信息。[11]红旗标准也不应被作为用于限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[12]我国的避风港规则来源于DMCA,也有学者也主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[13]作者认为,在判断搜索服务商主观上是否存在明知或应知时,不妨参考借鉴DMCA中的“红旗标准”,即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见,且搜索服务商看到过该网站,就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地,第23条所蕴含的红旗标准也应是限制避风港规则适用的例外,且应当作严格解释,不能认为链接“可疑”或可能涉嫌侵权,就认为网络服务商存在“明知或应知”。

    此外,司法实践中,避风港规则中的主观状态与搜索服务商侵权过错联系非常紧密,我们不妨借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态,即基于注意义务的判断标准。英美国家的侵权法中,过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时,行为人负有注意义务是先决条件之一,且是第一位的先决条件。注意义务三步认定法自1990年提出到正式确立,一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步认定法在决定行为人是否注意义务时,采取了三个步骤:第一步,认定被告对原告的损害是否可以预见;第二步,认定原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步,即使前两步都得以确认,还必须进一步考虑认定被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后,才能认定被告对原告负有注意义务。[14]这样才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步认定法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性,但其在全面性、逻辑性以、政策性以及效果公正性方面较为可取。作者认为,在网络侵权案件中,可预见性与紧密性虽然是认定搜索服务商主观状态的关键因素,但公共政策因素更应当受到关注,因其涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行。所以,注意义务的判断标准完全可以适用于分析搜索服务商的主观状态,这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未对公共政策因素予以(合理)关注的作法。

 

七、搜索服务商侵权判断规则:《网络司法解释》中的明知

与美国DMCA将避风港限制规定在服务商免责条件中不同的是,《条例》第23条以“但书”形式单独规定了搜索服务商免责的限制。虽然立法目的与DMCA没有本质区别,但由于立法用语的原因,第23条但书很容易被误解为侵权判断规则,也容易导致其与《网络司法解释》规定的混淆。比如,认为第23条进一步的明确了间接侵权的法律适用。[15]

(一)搜索服务商侵权判断规则

我国《民法通则》中没有“帮助侵权”这一用语,第130条仅规定了共同侵权,即“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。但帮助侵权这一概念在我国现行民事法律制度中却是得到承认的,我国最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》148条中将“帮助侵权”列为“共同侵权”的一种,即“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人”,只是未对“帮助侵权”的构成要件加以详细规定。根据侵权行为法的一般原理,如果行为人明知他人意欲实施侵权行为,仍然提供实质性帮助,即构成“帮助侵权”。辅助(帮助)侵权行为指行为人出于明知,纵恿、唆使侵权行为或为侵权行为提供实质性帮助的行为,主观上只能以行为人具备“故意”或“明知”(Knowledge)为要件。[16]帮助侵权在网络环境的适用主要体现于《网络司法解释》(2006)第3条:“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的,人民法院应当……追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”,以及第4条:“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当……追究其与该网络用户的共同侵权责任”的规定中。[17]据此,如果搜索服务提供者明知第三方链接指向为侵权作品或收到权利人“确有证据的警告”,仍继续提供服务,就属于以不作为的方式帮助第三方实施侵权行为,构成帮助侵权。

(二)确有证据的警告明知

关于搜索服务商收到“确有证据的侵权警告”(合格通知)后的主观状态,目前理论界与实务界的认识较为一致。即搜索服务商收到《网络司法解释》规定的“确有证据的侵权警告”后的主观状态构成“明知”,[18]证明搜索服务商明知的唯一途径是发出通知,“明知”是提供搜索链接服务者是否有过错的形式等等。[19]这一理解与传统民法中帮助侵权的主观过错要求也是一致的。理论上,“明知”的行为对象包括侵权或可能侵权。但作者认为,权利人“警告”中主张的涉嫌侵权是否成立属于法律判断,搜索服务商不能也无法作出判断,其只对警告内容是否符合法定要件作形式判断。网络服务商收到“确有证据的侵权警告”后的主观状态理解为“明知”“可能侵权”较为合适。当然,该种理解在实际适用中会扩大我国传统侵权法下帮助侵权成立的概率,但这与我国目前著作权立法及司法实践倾向于保护权利人的导向并不违背。[20]

司法实践中,“明知”非常难以证明(除非被告自己承认),一般均使用推定(presumption)的方法,而“应知”也是采取推定的方法。由于均是对行为人主观状态的推定,所以难以区分二者之间的差别。推定分为事实上的推定与法律上的推定,事实上推定强调已确定的事实,事实上的推定不免除当事人的举证义务。法律上的推定强调法律依据,法律上的推定可免除当事人的举证义务。由此来看,对明知的证明更倾向于事实上的推定,而法律上的推定更倾向于应知。所以,在认定网络服务商的侵权主观过错时,应严格按照“警告”要件的规定,强调事实证据的充分性与客观性。

(三)《条例》与《网络司法解释》中“明知或(应知)”的关系

关于《条例》与《网络司法解释》规定的主观状态之间的关系,目前很多学者都认为二者是相互补充,这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[21]简言之,《网络司法解释》中过错形式为“明知”,《条例》第23条中过错行为为“明知或应知”,二者同为判断搜索服务商侵权的法律依据。但笔者认为如该理解成立,以下问题将无法得到合理解释:第一,立法上,避风港规则是搜索服务商的免责条件及限制。免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理?第二,作为帮助侵权成立的主观要件,如果搜索服务商存在“明知”,援引避风港规则也无法免责,如果不存在,也无援引必要。设立避风港规则的意义何在?第三,如果能证明搜索服务商存在“明知或应知”,权利人会直接追究搜索服务商侵权责任而不会发送通知;如果不能证明,权利人就发送通知,以打击侵权或追究搜索服务商的责任。此种情形下,搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具,避风港规则对其的保护何在?

在立法用语上,《条例》关于知悉对象的规定存在两种情形:在通知中,因权利人也不确切知道链接的侵权性,所以使用“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。而在避风港规则限制方面,则在“明知或应知”、“应当知道”等后使用“侵权”一词。可见,避风港规则限制下的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性,是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[22]显然,避风港规则限制下的“明知或应知”要求要严格于侵权判断规则下的“明知”。作为侵权判断的规则,应按照传统民事侵权法律规定判断搜索服务商主观上的“明知”,即只要违反有关注意义务(如法定注意义务、约定注意义务、理性人注意义务等),就可以判断主观过错成立。但在适用《条例》避风港规则但书条款限制搜索服务商免责时,应作严格要求,并大可借鉴美国DMCA中的“红旗标准”。

所以,如果将第23条与《网络司法解释》中的“明知(或应知)”相等同,第23条但书(避风港规则的限制)就会成为一般侵权判断规则,避风港也将被异化为搜索服务商的风暴角。

 

八、结语

相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在Grosker案件之后,著作权人重拾在DMCA中失去的疆域,其背后的真正原因是,美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不在需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定,以及最近的司法实践(“雅虎案”、优度诉迅雷案等)都明显严格了搜索服务商的法律责任,加大了对权利人集团的利益保护。然而,尽管我国已经融入国际经济一体化,不可避免地要受到充分反映以美国为代表的利益团体利益的国际游戏规则的影响与冲击,但我国是否需要紧跟“潮流”,完全移植或参酌国际游戏规则,尚需综合考量我国实际情况。从现状来看,我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家,大的网络企业多为国外风险投资基金把持。因此,对我国网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度,在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务,而欧盟之标准,即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务商所为,不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算,就可以免责,[23]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。

 

 



[1]薛波 主编,潘汉典 总审订:《元照英美法词典》,法律出版社2003年第1版,第26页。  

[2]Bryan A. GarnerBlack’s law dictionaryEighth EditionWest Thomson business2004p888.

[3]前引31,第304; 前引32P888.

[4]See Copyright Law of the United States of America. §512. (c). (3) (B) and §512 (d). (3).

[5]王迁:《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》,《知识产权》2006年第1期;《间接的问题、直接的判决》,《中国版权》2007年第1期;《合理的诉因、正确的判决》,载《中国版权》2007年第4期,《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》,载《知识产权》2007年第4期,等论文中均有论述。

[6]黄武双:《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》,载《知识产权》2007年第5期;毛之敏《设链行为之间接侵权的认定——兼评优度诉迅雷案一审判决》,载《电子知识产权》2008年第7期等。

[7]我国学者对“Red Flag Test”有不同的译法,如红旗标准,红色警戒旗标准,红色信号标准等,但实质意义并无差异。为行文方便,本文统一使用“红旗标准”。

[8]前引6, p45; 前引13, pp.49-50

[9]前引6, p44; 前引13, p46.

[10]前引6, p48; 前引13, p50.

[11]前引6, p49; 前引13, p50.

[12]前引6, p49.

[13]前引35,《再论信息定位服务提供者间接侵权的认定——兼比较百度案雅虎案判决》一文。

[14]参见 胡雪梅著:《英国侵权法》,中国政法大学2008年版,第59-62页。

[15]前引36,毛之敏文。

[16]张广良著:《知识产权侵权民事救济》,法律出版社2003年第1版,第3031页。

[17]参见《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2006)第3条、第4条规定与最高人民法院(2005)民三他字第2号批复。

[18]前引7,梁志文书,第269页。

[19]参见<北京市高级人民法院(2007)高民终字第598号民事判决书>

[20]前引35,《再论信息定位服务提供者间接侵权的认定——兼比较百度案雅虎案判决》一文。

[21]前引35,《再论信息定位服务提供者间接侵权的认定——兼比较百度案雅虎案判决》一文;前引36,毛之敏文;<北京市高级人民法院(2007)高民终字第1186号民事判决书>

[22]See Copyright Law of the United States of America .§512.(c).(1)(A).§512 (d)(1)and(3);我国《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条以及第22条规定。

[23]前引7,梁志文书,第271-272页。

 
 
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