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关于完善我国著作权刑事立法的几点建议
 
发布时间: 2012/12/7 11:12:53  发布人:   浏览: 1725  
 

WTO中美知识产权案五年祭

——关于完善我国著作权刑事立法的几点建议

作者:仓山区人民法院 庄李洁

一、WTO中美知识产权案概述

知识产权问题一直都是牵动中美经贸关系的敏感神经,中美双方在知识产权方面的摩擦不断,特别是盗版问题更是多次成为双方对话的焦点。回望历史,从上个世纪80年代以来,美国政府就开始频频运用 “特别301条款”、“337条款”等方式来处理其中方之间的知识产权矛盾。

2007年,在中国加入世界贸易组织后的第六个年头,针对中国知识产权问题,美国政府首次启动了世界贸易组织争端解决机制(以下简称“WTO争端解决机制”)。2007年4月10日,美国以中国有关知识产权保护与执行违反《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称“Trips协定”)及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称“伯尔尼公约”)等国际条约为由,通过WTO争端解决机构向中国提出了磋商请求。2007年6月7日至2007年6月8日,中美双方主要围绕以下三个主题进行了磋商:1、知识产权犯罪刑事门槛;2、海关措施;3、著作权法,主要涉及著作权法第4条及刑法中有关著作权犯罪行为模式。这场历时近两年的中美知识产权争端拉开了序幕。2008年11月13日,专家组提交了最终的裁决报告。2009年3月20日,该报告顺利通过了世界贸易组织争端解决机构会议的审议。

从最终裁决的结果来看,虽然美国的多项诉请并没有得到专家组的支持,但此次WTO中美知识产权案从某一角度暴露出我国著作权刑事法律制度的内在缺陷,为我国著作权的刑事保护制度拉响了警钟。

二、我国著作权刑事立法的历史沿革与现状

发源于近现代的著作权法律制度诞生相对较晚[1],而深受“窃书不算偷”观念影响的中国对著作权保护的起步就更加晚了。从我国颁布的第一部著作权法——《大清著作权律》[2]起算,著作权制度在我国建立仅仅一百余年。

改革开放初期,在国际社会的巨大压力下,我国开始逐渐建立起著作权法律制度,分别于1991年、2002年先后颁布《中华人民共和国著作权法》(以下简称“著作权法”)、《中华人民共和国著作权法实施条例》等有关法律。但是,在这个阶段,对于著作权的保护主要以民事法律保护为主,缺乏有关著作权刑事方面的法律规定。

直到1995年,最高人民法院根据全国人大会第八次会议通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》出台了《关于<关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的司法解释》。该解释明确规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪这两个罪名,这才有了真正意义上的、独立的著作权刑事保护方面的规定。后这两个罪名正式写入1997年刑法中,一直沿用至今。

2001年,我国成为世界贸易组织成员国,并加入Trips协定。为履行Trips协定有关义务,我国于2001年修订了《著作权法》,规定八种侵犯著作权的行为,若情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。[3]但刑法中并没有针对这八种行为设定相应的法定刑,因此,刑法第二百一十七条侵犯著作权罪[4]和第二百一十八条销售侵权复制品罪[5]仍是我国现阶段打击著作权犯罪的主要法律依据。下面从犯罪构成要件角度分析这两个罪名,以期准确把握现有罪名的内涵,进而提出完善著作权犯罪立法行之有效的建议。

(一)侵犯著作权罪

1、犯罪客体方面。侵犯著作权罪的客体是作者依法享有的著作权利益以及国家对著作权的管理制度。

2、犯罪主体方面。侵犯著作权罪的主体是一般主体,无论是自然人还是单位均可以构成该罪的主体。

3、犯罪客观方面。侵犯著作权罪的客观方面表现为以营利为目的,未经著作权人许可,实施侵犯著作权,非法所得数额巨大或情节严重的行为。与一般的著作权侵权行为相比,要构成著作权犯罪行为除了要求“未经权利人许可实施具体侵权行为”之外,还必须达到“违法数额较大或情节严重”的标准。

4、犯罪主观方面。认识因素方面,行为人意识到自己的行为可能会侵犯他人依法享有的著作权。意志因素方面,行为人积极追求犯罪结果的发生或放任犯罪结果的发生。目的因素方面,行为人必须是以营利为目的,即行为人主观上必须具备希望通过实施侵权行为获得利润的意图,而并不关注行为人客观上是否已获得利润。

 

(二)销售侵权复制品罪

与侵犯著作权罪相比,销售侵权复制品罪的客体方面也是作者依法享有的著作权利益以及国家对著作权的管理制度,主体方面同样也是一般主体。两者在犯罪构成要件方面的差异主要体现于犯罪客观方面及犯罪主观方面。

1、犯罪客观方面。销售侵权复制品罪的客观方面表现为销售侵权复制品,违法所得数额巨大的行为。

2、犯罪主观方面。销售侵权复制品罪除了要求行为人“以盈利为目的”之外,还要求行为人主观上“明知自己销售的是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品”。

 

三、我国著作权刑事立法的不足及完善建议

伴随着市场经济制度的建立和不断完善,在著作权私权化观念不断深入人心及保护著作权的意识不断增强的背景下,著作权刑事立法存在的缺陷越发明显,主要表现为现行著作权刑事罪名规制的行为范围过于狭窄、主观要件过严、对有关著作权犯罪条款的解释不尽科学等,严重影响了我国著作权刑事保护水平。

(一)对侵犯著作权罪中“复制发行”行为的解释不尽科学,导致法条适用冲突

如前所述,目前我国主要依据《刑法》第二百一十七条及第二百一十八条规定来惩治著作权犯罪行为。从上述对犯罪的客观方面来看,第二百一十七条侵犯著作权罪的客观方面表现为未经许可“复制发行”作品行为。然而,就行为的性质来看,复制和发行本是两个不同行为,该条款中“复制发行”中间也并没有任何的标点,这就产生了一个问题:“复制发行”行为是指“复制行为”或“发行行为”,还是“既复制又发行行为”?

对此,学术界一直存在着争议:一种观点认为“复制发行”应当解释为复制行为或发行行为,这种观点得到最高人民法院的支持。最高人民法院与最高人民检察院联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“知识产权刑事案件司法解释(二)”)第二条明确规定,刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。另一种观点则认为,《刑法》第217条所说的“复制发行”只能是“既复制又发行”,而不能指单纯的“复制”或“发行”。[6]

笔者赞同第二种观点。虽然将“复制发行”解释为“既复制又发行”,这会导致那些仅仅复制而不销售盗版书籍的制作者无法得到应有的惩罚。这种解释也会给美国指控我国盗版猖獗、著作权保护不力落下了口实。而《知识产权刑事案件司法解释(二)》将“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”,即不光销售盗版作品的行为要受到惩罚,未经许可大量复制制作盗版的行为同样可能被追究刑事责任。上述解释似乎加大了著作权保护的力度,严厉打击了盗版制作工厂。但这一“紧急灭火”的解释[7]明显不符合第二百一十七条和第二百一十八条之间的逻辑关系,严重破坏了现有的著作权刑法体系。

笔者认为,“救火”不能以牺牲法律体系的逻辑性为代价。《刑法》第二百一十七条涉及的“复制发行”应当解释为“既复制又发行”作品的行为,单纯“复制”或“发行”行为无法适用该条规定。理由如下:我国《著作权法》第10条将其定义为“向公众出售或赠与作品的原件或复制件的行为”,而《刑法》及其有关司法解释并没有做出新的定义,因此,按照法律解释的一般原则,《刑法》中涉及的发行行为应当包括销售侵权复制品的行为。如果将“复制发行”解释为“复制行为”或“发行行为”的话,由于发行行为包括销售行为,未经许可销售侵权复制品的行为将同时落入第二百一十七条和第二百一十八条规制的范围,这将会导致法律适用上的冲突,破坏法条之间的逻辑性。

(二)现行著作权刑事罪名规制的行为范围过于狭窄

综合侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的客观方面,笔者发现,现行著作权刑事主要规制以下行为:1、未经许可复制发行作品的行为;2、出版他人享有专有出版权的图书行为;3、未经许可复制发行录音录像制作者制作的录音录像的行为;4、制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为;4、明知是侵权复制品而销售的行为。与上述侵权行为具有相同社会危害性的其他行为,比如非法出租侵权复制品的行为及未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品的行为,或因缺乏明确的规定,或因缺乏相对的法定刑而无法得到必要的惩罚。

(三)主观要件,主要是目的要件过严

根据刑法第二百一十七条及二百一十八条的规定,“以营利为目的”是构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪必备的主观要件。刑法设定主观要件更多地是从侵权人主观恶性的角度考察行为的社会危害性的。[8]然而,在司法实践中,特别是在网络环境中,很多个人将他人的作品上传供其他人阅读或欣赏,这些人很难都被认定为“以营利目的”,有些人仅仅是出于交友等非营利性的目的。虽然行为人并未从侵权行为中获得任何利益,但事实上,大部分情况下,行为人未经许可实施侵犯著作权的行为会使得著作权人无法获得本应属于自己的利益,这同样侵犯了著作权人的合法利益。比如,甲出于广交网友的目的,将乙创作的小说上传供公众欣赏,虽然甲并没有营利的主观意图,也没有获得利益的客观结果,但同样损害了著作权人的合法利益。因为若乙原打算将该小说出版销售,但甲的行为使得公众可以免费获取并阅读该小说,这将严重影响该小说的销量,直接导致乙本应获得的利润蒙受损失。因此,“以营利为目的”这一要件的存在使得大量的“非以营利为目的但情节严重”行为无法得到有效的惩罚,挫伤了创作者的积极性和创造性。

四、完善我国著作权刑事立法的建议

(一)增设侵犯著作权犯罪的行为模式,扩大著作权刑法规制的行为范围

如前所述,2001年我国修订了《著作权法》以履行Trips协定中有关义务。其中,增加了八种侵权行为,若情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这一规定因刑法中没有相应的法定刑而无法得到有效的落实。因此,为有效配合《著作权法》有关规定,有效打击侵犯著作权犯罪行为,有必要将这八种行为写入刑法,并根据各自的社会危害程度规定相应的量刑幅度。

此外,在增加上述八种行为模式的基础上,有必要将出租侵权复制作品的行为纳入侵犯著作权罪的规制范围内。出租侵权复制作品,有学者称“非法出租”,是指将未经权利人授权许可的作品获作品复制件出租给他人使用的行为。[9]对于增设非法出租行为模式,有学者认为,无论从行为的社会危害性及其严重程度、行为人的主观恶性、大小等方面来看,非法出租侵权复制品的行为与销售侵权复制品行为具有相当性。[10]因此,为严厉打击非法出租侵权复制品行为,刑法有必要将其纳入规制范围内。

(二)重新设计著作权刑事罪名,重构著作权刑法体系

1、将销售侵权复制品罪并入侵犯著作权罪。

从犯罪构成要件角度来分析,侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪在犯罪客体方面、犯罪主体方面及犯罪主观方面基本相同。如前所述,既然侵犯著作权罪客观方面中的“发行”行为包括销售行为,那么销售侵权复制品罪完全可以并入侵犯著作权罪中。同时,应当注意,将销售侵权复制品罪并入侵犯著作权罪,应先由立法者在后者条款中“复制发行”用于之间增加一个顿号,修改为“复制、发行”。

2、设立侵权邻接权罪,同时将新增的入罪行为模式根据犯罪客体的不同分别整合纳入侵犯著作权罪和侵犯邻接权罪这两项罪名中。

著作权是民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利。[11]根据著《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称“著作权法实施条例”)第二条规定,作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。也就是说,具有独创性的智力成果受到著作权法的保护。但某些因不具有独创性的特定产品,如录音录像制品,其制作者投入大量的人力物力,为保护投资者的积极性,此类产品亦受到著作权法的保护。但为了体现两者之间的差异,著作权法将具有独创性作品作为“狭义著作权”的保护对象、不具有独创性产品作为“与著作权有关的权利”(也即“邻接权”)的保护对象,同时赋予“狭义著作权”更多专有权利数量,使得“狭义著作权人”享受更高的保护水平。“狭义著作权”和“邻接权”合称“广义著作权”。

笔者认为,上述以有无独创性区分“狭义著作权”和“邻接权”并给予不同程度保护的做法具有一定的合理性。在增设新的入罪行为模式的基础上,可以按照上述做法,设立侵犯邻接权罪,与侵犯著作权罪相并列。同时,区分两个罪名的量刑标准,总的思路为侵犯著作权罪的法定刑应高于侵犯邻接权的法定刑。

(三)建议删除“以营利为目的”这一主观要件

如前分析,著作权犯罪的客体是权利人所拥有的著作权和国家对著作权的管理制度,该罪的行为后果应当关注权利人因侵权行为而受到损失这一事实,而非行为人是否因此获得利益。因此,从保护著作权人利益的宗旨出发,有必要删除“以营利目的”这一主观要件。

其次,根据Trips协定第61条的规定,只要著作权侵权行为具备所谓的“商业规模”,无论侵权人主观营利与否,均构成著作权犯罪。因此,为全面履行Trips协议的义务,有必要删除“以营利为目的”这一主观要件。

(四)具体的条款设计

在综合上述建议的基础上,笔者将刑法中有关著作权犯罪做出如下设计:

第二百一十七条【侵犯著作权罪】有下列侵犯著作权情形之一的,违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的;

(二)故意避开或者破坏权利人为其作品采取的保护著作权的技术措施的;

(三)未经著作权人许可,故意删除或者改变作品的权利管理电子信息的;

(四)制作、出售假冒他人署名的作品的。

第二百一十八条【侵犯邻接权罪】有下列侵犯邻接权情形之一的,违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处两年以上五年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;

(二)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;

(三)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;

(四)未经邻接权人许可,故意避开或者破坏权利人为其录音录像制品等采取的保护与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;

(五)未经邻接权人许可,故意删除或者改变录音录像制品等的权利管理电子信息的;

(六)出版他人享有专有出版权的图书的。

四、结语

随着社会主义市场经济的不断发展,在经济利益的驱动下,著作权犯罪行为不断增加。完善著作权刑事法律制度以有效遏制著作权犯罪行为,保护著作权人的合法权益,维护社会主义市场经济文化秩序,任重而道远。

[1] 1709年,世界上第一部著作权法——《安娜女王法》诞生,至今仅三百零三年。

[2] 《大清著作权律》是中国清代宣统二年(1910)制定的保障著作权人权利的专门法律,是中国第一部以法律形式确定下来保护著作权人的法律,出自http://baike.baidu.com/view/1123722.htm2012429日访问。

[3] 《著作权法》第四十七条,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;(五)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。

[3] 刑法第二百一十七条规定,以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

[4]刑法第二百一十七条规定,以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

[5]刑法第二百一十八条规定,以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

[6] 王迁:《评两高第二次<知识产权刑事司法解释>,载于《知识产权》2008年第1期第23页。

[7] 美国政府曾在向中国政府提出的磋商请求中要求中国政府对刑法第二百一十七条中“复制发行”行为进行解释。为弥补上述法律解释的漏洞,避免美国政府借此指控中国保护著作权不力,在美国启动WTO争端解决机制的前几天,最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释()》。

[8] 元明:《论侵犯著作权犯罪法律的完善》,载《知识产权》2011年第1期第51页。

[9] 徐徐:《论我国著作权刑法保护现状与立法完善》,浙江国际海运职业技术学院学报,20073月版,第59页。

[10] 赵秉志:《侵犯著作权犯罪立法完善的建议》,载于http://www.chinalaw.gov.cn/article/xwzx/fzxw/200704/20070400051484.shtml2012430日访问。

[11] 王迁著:《知识产权法教程》(第二版),中国人民大学出版社,20097月第2版,第22页。

 
 
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