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专家集中"会诊"不正当竞争案审判难题
 
发布时间: 2012/11/27 15:44:57  发布人:   浏览: 2087  
 

 

  反不正当竞争法颁布实施20年来未修订,相比其他知识产权单行法,其修订工作明显滞后。如何解决不正当竞争案件审判中的疑难问题——

 

  只有取得相应经营资格的主体才能被认定为经营者吗?“知名商品特有的名称、包装、装潢”,知名度的载体应为商品或服务本身,还是商品或服务的名称、包装、装潢?企业名称与商标发生权利冲突时,在先权利是否当然受到保护?侵犯商业秘密案件中,在先刑事案件认定的事实,在后民事案件中当事人提出异议时,是否应该重新审查……

 

  日前,在北京市第一中级人民法院组织召开的“反不正当竞争案件审判疑难问题研讨会”上,专家们集中剖析有关我国反不正当竞争法适用过程中呈现出来的疑难问题。

 

  有人说:“市场经济环境下,市场就是没有硝烟的战场,竞争无处不在。”充分的竞争可以促使经营者不断提高产品质量,完善服务,让利于消费者。然而,有竞争就会有不正当竞争,不正当竞争的经营者会通过商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密等行为,破坏市场竞争秩序、损害其他经营者的合法权益,还有可能损害消费者的利益。世界各国均对不正当竞争行为采取种种制约措施,19世纪末,西方国家即通过立法禁止不正当竞争行为。我国亦于1993年颁布并施行反不正当竞争法,予以保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争。

 

  近年来,随着我国知识产权保护体系日趋完善,对侵犯知识产权行为的打击力度不断加大,司法机关受理、审结的知识产权案件呈快速增长趋势,案件的审判压力不断增大。以北京一中院为例,2011年共受理各类知识产权案件3404件,今年截至1020日,该院已受理各类知识产权案件3293件,比去年同期上升了18%。在众多类型的知识产权案件中,不正当竞争案件是非常重要的一类案件。

 

  尤其值得关注的是,我国反不正当竞争法颁布实施20年来未进行过修订,相比其他知识产权部门法来说,其法律修订工作明显滞后。同时,随着市场经济不断发展,市场行为不断翻新,竞争领域的许多行为需要给予新的理解与定性。为此,北京一中院特别成立了“不正当竞争审判疑难问题研究”课题组,针对实际案件中的疑难问题进行梳理和研究,并在此基础上,组织召开了“反不正当竞争案件审判疑难问题研讨会”,邀请了专家、学者、企业代表等,针对我国反不正当竞争法适用过程中的疑难问题进行专题研讨。

 

  焦点一 经营者的界定

 

  案例 原告伍和家诉被告北京市中孚律师事务所、向阳不正当竞争纠纷案中,原告伍和家及被告向阳均为具有合法执业资质的律师,伍和家认为中孚律师事务所及向阳在执业活动中存在虚假宣传及诋毁原告的行为,构成不正当竞争。被告中孚律师事务所认为,律师不是经营者,不受反不正当竞争法调整。对此,法院认为:“虽然律师在市场中实际从事法律服务,但是其并不能以自己的名义、作为独立的市场主体提供上述服务。因此,伍和家不属于我国反不正当竞争法所规定的经营者,其不具有提起本案诉讼的主体资格。同理,向阳也不应成为本案被告。”法院据此裁定驳回了原告的起诉。

 

  观点

 

  我国反不正当竞争法第二条第二款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”可见,提起反不正当竞争民事诉讼的原告应当是与不正当竞争行为具有直接利害关系的经营者,也就是因不正当竞争而受到损失的经营者;反不正当竞争民事诉讼的被告应当是明确的,且同样应当是经营者。

 

  过去人们曾认为,只有取得相应经营资格的主体才能被认定为经营者。换言之,只有经过相关行政管理机关登记或其他确认的主体才符合经营者的标准。法院在审判实践中也出现过依此判决的案例。但是,随着时间的推移,对经营者的范围作宽泛理解已形成共识。北京一中院法官陈勇介绍说,目前的司法实践中已经明显有所突破,趋向于对经营者做更为广义的理解,即除了依法取得经营资格、以营利为目的的市场主体外,其他传统意义上的非经营者比如公民个人、行政机关、公益机构、行业协会等均可以被视为反不正当竞争法意义上的经营者,且经营者的经营活动亦不限于以营利为目的。比如在原告上海三源生物应用技术有限公司诉被告中国科学院合肥物质科学研究院、北京德润科技有限公司、牡丹江市等离子体物理应用科技有限公司虚假宣传损害(竞争对手)商业信誉、商品声誉纠纷案中,法院指出:“《联合研制生产协议》、合作协议,这些事实都可以证明等离子体所从事了商品经营及营利性的服务,符合反不正当竞争法中所规定的经营者主体的要求。”该案判决并未深究经营者是否依法取得了经营资格,而是根据在案证据所反映出的被告的行为推定其从事了经营服务,从而认可了当事人的经营者主体身份。

 

  北京一中院的课题研究报告认为,在现行法律仍将经营者作为反不正当竞争民事诉讼主体的情况下,可以采取对经营者作更为宽泛的理解的做法,把从事商业活动、参与市场竞争的主体均视为经营者,而不论该主体是否经登记具有经营资格,亦不论其经营活动是否以营利为目的。另外,对于侵犯商业秘密民事诉讼被告主体,作为一种例外,甚至应突破经营者身份的限定。

 

  对于消费者及消费者协会是否具备我国反不正当竞争法所指的原告资格问题,一直以来也存在不同认识。世界知识产权组织(WIPO)在此问题是作宽泛理解,将消费者及消费者协会纳入具有反不正当诉权的主体范围。但北京一中院的课题研究报告认为,在我国,消费者的合法权益一般由消费者权益保护法予以保护,并没有赋予消费者个体或消费者协会在反不正当竞争法上的诉权。报告认为,在我国反不正当竞争法中,为调整经营者之间的竞争关系,保护经营者合法权益,对经营者的权利和义务作了较为具体、明确的规定,但并没有直接规定消费者的权利和义务,也没有直接调整消费者与经营者的法律关系。尽管不正当竞争行为同样会损害消费者的权益,但这种损害属于间接损害。因此,消费者不符合原告主体要求。

 

  北京务实知识产权发展中心主任程永顺表示,我国反不正当竞争法制定至今已近20年,用当时的立法思维来解决如今实践中不断出现的新问题,可能就存在一些障碍。司法解释早就突破了经营者的固有范围。如最高人民法院1996年在一起涉及到政府帮助企业挖人才的案件中,就把政府认定成了反不正当竞争法的调整对象。

 

  中国政法大学民商经济法学院知识产权研究所教授冯晓青也认为,应基于现实需要认定主体。法律要有现实性,要解决实际问题。如果严格按照法条限于经营者,会造成与现实中大量的不正当竞争行为的主体不吻合。他认为,现有法律规范比较滞后,需要进一步修改。

 

  焦点二 原则条款的适用

 

  案例 在百度公司诉三七二一公司不正当竞争纠纷案中,法院认为三七二一公司在“3721网络实名”软件中所设置软件冲突的警告提示语言,确实使用户容易产生错误的理解,从而放弃对“百度IE搜索伴侣”软件的选择,三七二一公司的行为属于破坏他人竞争优势,构成了对百度公司的不正当竞争。

 

  观点

 

  有人认为,我国反不正当竞争法所指的不正当竞争行为,仅指我国反不正当竞争法第二章规定的11种具体不正当竞争行为。实践中,司法机关也遇到了这样的挑战。诉讼中多有被告以涉诉行为不属于反不正当竞争法第二章规定的任何一种行为,不构成不正当竞争,无需承担法律责任为由进行抗辩。大多数国家和地区都为反不正当竞争法规定了一般条款,比如德国、瑞士、日本以及我国台湾地区等。

 

  北京一中院法官穆颖认为,司法机关适用反不正当竞争法第二条认定不正当竞争行为符合立法宗旨,具备法理基础,具有实践价值。事实上,法院已经通过判决认定了一批我国反不正当竞争法第二章未列举的不正当竞争行为。

 

  北京一中院的课题研究报告认为,通过法理分析、司法实践,可以得出司法机关有权适用反不正当竞争法第二条认定第二章列举以外的不正当竞争行为的结论,但仍然缺少立法的支持和肯定。因此,希望法律修订过程中,能够对这一问题作出明确的规定,使得司法行为具备更加坚实的立法基础。

 

  中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖认为,我国反不正当竞争法第二条即原则条款非常重要,适用该条款时应以涉案行为不在第二章列举的11种不正当竞争行为中为前提。

 

  最高人民法院法官郎贵梅表示,反不正当竞争法第二条原则条款实践中已经被广泛适用。至于适用该条款是否要以主观恶意为前提,还可以再探讨。

 

  焦点三 商业标识的保护

 

  案例 在涉及图书《人间词话典评》案件中,法院认为知名度的载体是商品,辽宁教育出版社、磨铁公司经营的《婉约词典评》一书,采用了与《人间词话典评》近似的特有装帧设计,使潜在的购买者选择时极易混淆两种商品。因此,辽宁教育出版社、磨铁公司的行为构成不正当竞争。

 

  观点

 

  北京一中院法官芮松艳认为,实践中对于反不正当竞争法第五条的理解与适用存在比较大的分歧。特别是对于该条款第二项中所指知名度的载体,究竟是商品或服务,还是商品或服务的名称、包装、装潢,一直有不同的理解。具体到个案,则依据不同理解作出判断的案件均存在。相当数量的案件中都是首先对知名商品或服务予以认定,最高人民法院出台的反不正当竞争法司法解释,亦是采用了这一作法,将知名度的载体确定为商品。

 

  北京一中院的课题研究报告却认为,我国反不正当竞争法第五条第二项中知名度的载体应为商品或服务的名称、包装、装潢,而非商品或服务本身。该条款究其根本在于保护具有识别作用的商品标识,但商品或服务的作用却在于区分不同类别的商品或服务,而非商品或服务的提供者,因此,客观上不具有识别属性。但商品或服务的特有名称、包装、装潢则不然,此类标志的本质作用之一即在于区分不同的商品或服务的提供者,因此,其如具有一定知名度,在客观上将会具有识别作用。

 

  程永顺对于这样的理解表示赞同。他认为,如果将知名度的载体不再局限于商品或服务本身,有助于解决许多争论不清的问题。

 

  冯晓青认为,应该严格适用法条。要考虑到法条的意思是说包装、装潢有区别性,其实保护的仍然是一种商誉。即使包装很有名还是不够,还应该和商品联系在一起。

 

  我国反不正当竞争法第五条第三项规定了对于企业名称的保护。现实中,企业名称之间冲突的案件数量比较多。在这些案件中,法院通常采用的是保护在先企业名称的作法,这也是解决权利冲突的通用原则。但是,芮松艳认为,尽管现行通用作法有其合理性,仍不能一概地保护在先企业名称,关键要看被告的使用是否具有恶意。

 

  焦点四 商业秘密的保护

 

  案例 在京津公司诉张巨才等侵犯商业秘密纠纷案中,京津公司主张作为商业秘密保护的是产品的技术信息及零部件加工渠道等经营信息。法院就此认为,京津公司未举证证明这些加工单位为该公司特有并不为公众所知,也未举证证明该公司与这些加工单位有稳定的、长时间的业务关系。据此,法院认为京津公司未能证明本案中存在应当受到保护的商业秘密,进而驳回了其诉讼请求。

 

  观点

 

  实践中常常引发争议的是,商业秘密不为公众所知悉作为一种消极事实,究竟应当将举证责任分配给原告还是被告?

 

  北京一中院法官佟姝介绍说,司法实践中对于这一问题有两种审理思路。一种思路是严格遵循谁主张谁举证的原则,在原告明确其请求保护的信息内容后,直接要求其进一步举证证明相关信息不为公众所知悉,否则即承担败诉的后果;另一种思路为目前大多数商业秘密案件所采取,即首先根据信息的性质和内容,初步判断信息是否有可能已经处于公开状态。如果没有在案件中发现明显影响秘密性的事实,即首先推定涉案信息处于秘密状态,而无需要原告特别就不为公众所知悉这一事实进行举证。但是,如果被告提供的证据足以证明涉案信息已经公开,法院即可以认定该信息不构成商业秘密。

 

  佟姝认为,后一种审理思路更合理,但采取这种审理思路并不意味着商业秘密案件中采取了举证责任倒置的原则。只是在明确原告对承担第一位的举证责任的基础上,因被告对不为公众知悉这一事实明确提出异议的情况下,举证责任发生转移,由被告对此负担说明和举证的责任。

 

  在部分刑民交叉案件审理过程中,当事人申请将刑事案件中的相关认定引入民事案件的审理,并最终被法院接受。北京一中院的课题研究报告认为,民事诉讼与刑事诉讼在证据认定的把握标准、取证方式以及诉讼程序方面存在较为明显的差异。因此,对于刑事案件中所使用的如涉及商业秘密的认定、损害赔偿数额等方面的鉴定结论,如果当事人对此没有明确提出异议,可以考虑在案件审理过程中予以沿用。但如果当事人明确提出异议,仍应当给予当事人发表质证意见和提供反证的机会,并最终根据民事案件中当事人举证质证的相关情况,作出相应的认定。

 

  中国社会科学院知识产权中心主任李明德认为,侵犯商业秘密案件的举证方面,仍应坚持原告对其商业秘密的“三性”进行举证,否则将违反商业秘密保护的立法宗旨。(知识产权报 记者 祝文明 通讯员 姜颖)

 
 
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